עתירה נגד החלטה שמתפקדי הליכוד יבחרו את המחוזות

אריק זיו ויזריול 24, 202224 ביולי 20220

בעקבות החלטת בית הדין שמתפקדי הליכוד יבחרו את המחוזות, עתר שי גלילי , דוד שרן, רוני שטרן, שי שוקרון, אבי פוקס, ורוני צוברי לבית משפט המחוזי.

כדי לבטל את החלטת בית הדין של הליכוד

בבית המשפט המחוזי ת”א

בתל אביב

התובעים:

1 .עו”ד שי גלילי )ת.ז. 033341900 )

בעצמו )מ.ר. 35504 )

מרחוב בן גוריון 33 ,הרצליה

153-522905663 :פקס 052-2905663 :טלפון

)מועמד מחוז מישור החוף(

2 .דוד עמיחי שרן )ת.ז. 027843945 )

מרחוב חומה ומגדל 19 ראשון לציון

)מועמד מחוז שפלה(

3 .רוני שטרן )מועמד במחוז גליל ועמקים(

4 .שי שוקרון )ת.ז. 034159962)

מרחוב הגורן 13 ,עתלית

)מועמד מועצות אזוריות(

5 .מר אבי פוקס )040795619 )

רחוב הרימון, מושב בני דרום

)מועמד מועצות אזוריות(

6 .רוני צוברי)ת.ז. 032446635 )

מבוא חורון ד.נ. שמשון בית 47

)מועמד מחוז יהודה ושומרון(

תובעים 2-6 ע”י עוה”ד גיא בוסי )מ.ר. 36744 )ואח’

ממשרד בוסי, נגבי, אביאני, כהן, איל ושות’, עורכי דין

03-6951228 :בפקס; 03-6951222:טל

office@bnace.com :אלקטרוני דואר

— נגד —

המשיבים: 1 .מפלגת הליכוד – מ”ר מס’ 3-900002-59

ע”י ב”כ עוה”ד אבי הלוי

מרחוב כיכר הבימה 2 תל אביב 6425322

052-4326312 :נייד 03-6324111 :פקס ; 03-6851685 :טל

2 .אלעד מלכא, ת.ז. 036698439 ,

מרחוב עמק הרפאים 53 , ירושלים

3 .משה איפרגן, ת.ז. 027707967

מרחוב שאר ישוב 10 ,ירושלים

כתב תביעה – ובקשה לקיום דיון מידי בדחיפות

התובעים מתכבדים להגיש בזאת את כתב תביעתם, במסגרת ההליך שבכותרת, תוך בקשה לקיום דחוף ומיידי

בתביעה עקב סד הזמנים הקצר )שעלול ליצור מצב בלתי הפיך(, עקב פסקי דין של בית הדין הפנימי של מפלגת

הליכוד, שניתנו בחריגה מסמכות פונקציונאלית בניגוד להוראות חוקת המפלגה וחוק המפלגות, התנש”ב –

1992 ,תוך שינוי שיטת הבחירות הפנימיות לקביעת רשימת מועמדי הליכוד לכנסת ה – 25 ,לאחר שנפתחה

מערכת הבחירות, והכל כמפורט להלן

רקע עובדתי:

התובעים הגישו את מועמדותם בבחירות לקביעת רשימת הליכוד לכנסת ה – 25( להלן – פריימריס(,

במחוזות השונים כמפורט ברישא לכתב התביעה דנא.

ביום 22.7.14 התקיים דיון בבית הדין, במסגרת עתירה של המשיבים 1 ו -2 .

דרישת המשיבים שם – שהתקבלה – הייתה להפוך ולשנות כליל, את דרך בחירות מועמדי המחוזות

בבחירות הפנימיות, באופן שלא חברי מרכז המפלגה יהיו בעלי זכות הבחירה, אלא רק חברי המפלגה

)להלן – המתפקדים( הרשומים באותו מחוז בחירה.

יובהר, כי הדיון הראשון בבית הדין התקיים, ללא צירוף התובעים כמשיבים רלוונטיים.

ביום 22.7.17 ,הומצא פסק הדין של בית הדין לתובעים, שבמסגרתו החליט בית הדין לבטל את התוקף

של סעיף 139( ב( לחוקת המפלגה, באופן של שינוי טוטאלי של שיטת הבחירות למועמדי המחוזות

)בניגוד לסעיף בחוקה, הקובע שבבחירות הקרובות מתפקדי המחוז יבחרו את נציגי המחוז ולא חברי

המרכז(.

בו ביום, הגיש התובע 1 את בקשתו לקיים “דיון נוסף” בבית הדין )בהתאם לחובתו למיצוי הליכים

בטרם הגשת תביעה זו לבית המשפט המחוזי(, ובטרם קיום הדיון הגישו יתר התובעים את בקשת

הצטרפותם להליך;

והנה, גם בפסק הדין במסגרת ההליך של הדיון הנוסף )שניתן ב-22/7/24 ,בשיהוי ולאחר כחמישה ימים

ממועד הדיון(, דבק בית הדין בקביעתו, כי יש לקיים את הבחירות בשיטה המנוגדת לסעיף 139(ב(

לחוקה, תוך הנימוק כי אין תחולה אקטיבית לסעיף 139(ב( אלא רק לאחר כינוס ועידת הליכוד הבאה

)עם דעת מיעוט – של כבוד הדיין אריאל בוכניק(.

נוכח זאת, ובלית כל ברירה אחרת, וגם כדי לעמוד על זכיותיהם כמועמדים וחברי מפלגה – לאכיפת

הוראות החוקה, מגישים ה תובעים את כתב תביעתם לבית משפט זה, על בסיס הנימוקים הבאים:

תמצית הטענות:

א. בית הדין חרג מסמכותו הפונקציונאלית והפך את עצמו “למחוקק-על” בבחינת “דיקטטורה

שיפוטית”, עת שקבע שיטת הבחירות המנוגדת למצוות המחוקק הפנימי בחוקת המפלגה )וכנגזרת –

בניגוד לחוק המפלגות(, על בסיס תיאוריות משפטיות שנשללו בפסיקה הנורמטיבית.

ב. בית הדין פסק במסגרת פסקי דינו – סעד בלתי חוקי, המורה למנהלת המפלגה לפעול בניגוד לחוקת

המפלגה וכנגזרת – בניגוד לחוק המפלגות.

ג. בית הדין של המפלגה שינה טוטאלית את שיטת הבחירות לנציגי המחוזות, “בדקה ה-95 ,”לאחר

שמערכת הבחירות כבר נפתחה ולאחר שנקבע כבר תקנון בחירות, בבחינת “שינוי כללי המשחק

באמצע המשחק” – בניגוד להלכות פסוקות ולנורמות המשפטיות המקובלות.

ד. בית הדין התעלם ולא העניק כל משקל לאינטרס ההסתמכות של כל המועמדים השונים ושל חברי

המרכז )שהיו עד לאותו רגע – חברי הגוף הבוחר(, שהסתמכו על הוראות החוקה, על תקדים של בית

הדין עצמו ששם הוא קבע את נכונות ותחולתו המיידית של אותו סעיף 139(א( כבר בשנת 2016 ,

2 הסתמכות על הפרקטיקה שאותה שיטת בחירות כבר יושמה )בהתאם לסעיף( בבחירות המקדימות

הקודמות בשנת 2019 .

והכל תוך חריצת זכויותיהם המוקנות של המועמדים להסתמך על הוראות החוקה וחריצת קריירות

פוליטיות במשיכת קולמוס.

ה. בית הדין של המפלגה נתן את פסק דינו, שעל פיו אין תחולה לסעיף 139(ב( אלא רק לאחר כינוס ועידת

הליכוד הבאה, בסתירה ישירה לפסק דין קודם שלו עצמו, שבו הוא נימק והסביר כי יש תחולה

מיידית אקטיבית לאותו סעיף, ועוד שהוא קבע דאז ממצאים עובדתיים כי כוונת חבר המרכז

והמתפקדים הייתה להחיל מיידית אקטיבית את תחולת הסעיף.

רוצה לומר, בית הדין עשה “פליק פלאק” משפטי, ביחס לתקפות סעיף 139(א(לחוקה )שיטת

הבחירות( שנחקק בשנת 2015 ;

ודוק, בשנת 2016 בית הדין קבע כי הסעיף ראוי ומשקף את כוונת המחוקק באופן שתהיה לו תחולה

מיידית ואקטיבית – ואכן בשנת 2019 התקיימו בחירות מקדימות על יסוד הסעיף – והנה עכשיו לפתע

בשנת 2022 ,במענה לאותה שאלה ממש, בית הדין קובע כי אין תחולה לסעיף.

כלומר, ביטול תחולה של חקיקה ראשית, 7 שנים לאחר חקיקתה, )כשעוד בין לבין החקיקה יושמה

בבחירות המקדימות של שנת 2019 ,)לא יכולה שתיעשה משיקולים עניינים של בית הדין, ולבטח

מדובר בחתירה של בית הדין תחת שיקול דעתו של המחוקק הפנימי של המפלגה.

ו. בית הדין של המפלגה, לא התייחס ולא נתן כל משקל או משמעות, לשיהוי הסובייקטיבי

והאובייקטיבי של העתירה שהביא לפסק דינו. עת שהעתירה הוגשה כשלושה שבועות לערך לפני

תאריך קיומן של הבחירות עצמן, בשעה שעמדה בפני אותם העותרים )המשיבים 1 ו -2 )שלוש שנים

תמימות להגיש את עתירתם, קל וחומר בכל השנה האחרונה.

ז. בית הדין, שתפקידו הינו לשמור על יישום הוראות החוקה, הפך את עצמו כגוף שיפוטי המוצא דרכים

לעקוף את הוראותיה, ולפעול בניגוד לתוכנה, תוך חשש כי הדבר נעשה משיקולים זרים פנים

פוליטיים )לפי ראיות נסיבתיות ולא ישירות(, ככל הנראה כדי לרצות את רצונו של יו”ר המפלגה, תוך

רמיסת כללי הפרדת הרשויות וחובת האובייקטיביות של השפיטה הפנימית, הגם תוך פגיעה אנושה

בדמוקרטיה הפנימית במפלגה.

ח. לגופו של פסק דינו של בית הדין:

כדי להצדיק את פועלו בניגוד לחוקה, התבסס בית הדין הנכבד, על תיאוריה משפטית שאיננה מעוגנת

ואף סותרת את הנורמות המשפטיות המקובלות.

לשיטתו של בית הדין, על יסוד זכות לצפייה של מתפקדי המפלגה בעת השינוי שנערך בחוקה בשנת

2015( התיקון שחוקק את סעיף 139(א((, כאם עמדה למתפקדים זכות מוקנית שלא יתקיים כל שינוי

בחוקה על תחלה אקטיבית. ודוק, זכות כזו איננה קיימת באף תאגיד קולקטיבי )לפי הפסיקה( ודווקא

המתפקדים וחברי המפלגה מודעים מראש )כבר בעת הצטרפותם( להוראות החוקה המאפשרות

סמכות למרכז לבצע שינויים בהוראותיה.

זהו אבסורד, שהרי אם נפסע בדרך העקלקלות שסלל בית הדין הנכבד, גם החלטת מרכז המפלגה

להעניק ליו”ר המפלגה שריונים ברשימת המו עמדים, אף היא לא יכולה שתחול בבחירות הקרובות,

שהרי גם במקרה כזה, מרכז המפלגה שלל כביכול זכות הצבעה לחמש משבצות ברשימה

מהמתפקדים.

בית הדין של המפלגה, במסגרת פסק דינו, הביא דה -פקטו לשלילה של זכות הבחירה של חברי המרכז

לנציגי המחוזות )תוך צמצום בעלי זכות ההצבעה רק לחברי אותו מחוז(, וזאת ללא כל הוראת דין,

הנדרשת לפי ההלכה כדי לפגוע בזכות הבחירה החוקתית.

י. קיימות עילות התערבות מובהקות של בית המשפט המחוזי בפסקי הדין של בית הדין הפנימי, בדמות

חריגה מסמכות פונקציונאלית של בית הדין והסגת גבול לשיקול דעתו של המחוקק ומוסדות

המפלגה, בדמות פסיקתו בניגוד לחוקה ובדמות חוסר סבירות קיצונית ואי שקילת שיקולים

רלוונטיים – כפי שיפורט בהרחבה בפרק האחרון.

פירוט הטענות:

כעת, ובהתאם להוראות התקסד”א, יפרט התובעים את טענותיו, תוך הפניות לאסמכתאות המשפטיות

המגבות אותן, במסגרת פרק זה, כדלהלן:

בית הדין חרג מסמכותו, שינה את שיטת הבחירות והפך עצמו ל- “מחוקק-על”:

ראש וראשון יטענו ה תובעים , כי בית הדין כאמור בפסק דינו, החליט על שינוי שיטת הבחירות ושינוי

זהות הגוף הבוחר לנציגי המחוזות, בניגוד לסעיף החוקה, ותוך הפיכתו מהפרשן שלה למחוקק-על של

הוראותיה )הכל כאמור לאחר שנפתחה כבר מערכת הבחירות המקדימות, ותוך רמיסת זכויותיהם

להסתמכות של המועמדים השונים(.

שינוי שיטת הבחירות המקדימות, איננה נתונה לסמכותו הפונקציונאלית של בית הדין, שכן בחוקת

הליכוד הדמוקרטית, קיים אלמנט הפרדת הרשויות, והסמכות לקביעת שיטת הבחירות – מסורה לגוף

העליון של המפלגה )מרכז הליכוד( בהיותו המחוקק הפנימי של המפלגה האמורה.

המחוקק אמר את דברו, וקבע את שיטת הבחירות למחוזות בחוקה )אותה חוקה ממנו שואב בית הדין

את כלל סמכויותיו(. וכך, בסעיף 139(א( לחוקה, קבע המחוקק בהאי לישנא:

” דרך הבחירה

139( .א( לאחר בחירת יו”ר התנועה, כאמור בסעיף 84( ב(, יבחרו כלל חברי התנועה

את המועמדים נבחרי הרשימה הארצית ברשימת הליכוד לכנסת, אף זאת בבחירות

אישיות, כלליות, שוות, ישירות וחשאיות. נציגי המחוזות ברשימת הליכוד לכנסת,

ייבחרו על ידי כלל חברי מרכז הליכוד. סדרי הבחירה ייקבעו בתקנון הבחירות על ידי

המרכז, לאחר דיון בוועדת החוקה.”

במצב כזה, מקום שהסמכות לקביעת שיטת הבחירות מסורה למרכז המפלגה, והוא עצמו קבע ועיגן

קביעתו בחקיקה ראשית )בחוקה(, יהא זה בלתי סביר בעליל, שבית הדין )שיונק סמכויותיו מאותה

חוקה ממש( , יסיג גבול, יפלוש לסמכויותי ו של המחוקק הפנימי, יהפוך את עצמו “למחוקק-על” ויורה

על קיום של שיט ת בחירות אחרת, וזאת בדרך של הקפאת סעיף מסעיפי החוקה.

אף הוראות החוקה הדגישו את רכיב הפרדת הרשויות וסייגו את סמכויותיו הפונקציונאליות של בית

הדין בכך שזה לא יקבע נורמות המסורות לשיקול דעתם של מוסדות אחרים במפלגה – וזאת כדי למנוע

אפשרות “לדיקטטורה שיפוטית”- לאמור בסעיף 126 לחוקה:

.אין בסמכויות בית הדין כדי להקנות לו מעמד בקביעת מדיניות התנועה או

בנושאים הנתונים לשיקול דעתם של מוסדות התנועה וועדותיהם.”

אלא מאי, בית הדין הסיג גבול ונטל לעצמו מעמד דה- פקטו בנושאים הנתונים לשיקול דעתם של

מוסדות אחרים )בדמות מרכז המפלגה וועדת החוקה(, התעלם מהחלטותיהם בדמות החקיקה

הראשית הפנימית במפלגה, וקבע שיטת בחירות השונה בתכלית מזו הקבועה בהוראות החוקה.

לדידם של התובעים אין לך מקרה ברור יותר של חריגה מסמכות פונקציונאלית מובהקת, בצוותא חדא

עם פריצה אסורה של בית הדין את גבולות סמכויותיו כפי שצומצמו בסעיף 126 לחוקה לעיל.

כידוע, חריגה מסמכות פונקציונאלית מהווה את אחת מעילות ההתערבות המרכזיות של בית המשפט

המחוזי בפסקי דין של בית הדין הפנימי של מפלגת הליכוד )כפי שיפורט בהרחבה בפרק עילות

התערבות(.

הסעד שנפסק בבית הדין הינו סעד בלתי חוקי – סעד שיורה שלמנהלת המפלגה לפעול בניגוד

לחוקת המפלגה

עוד יפרטו התובעים, כי בעצם הסעד שניתן במסגרת פסק הדין, בית הדין הפך את עצמו למחוקק- על,

ושלל את סמכותם של חברי מרכז המפלגה )המעוגנת בחקיקה הראשית של המפלגה – היא חוקת

המפלגה( לבחור את מועמדי המחוז, עד כדי מתן “סעד בתי חוקי בעליל”.

כאמור, חוקת המפלגה, קובעת מפורשות ובאֹותִ י ֹות קִ ּדּוׁש לְבָ נָה בסעיף 139(א( כי: “נציגי המחוזות

ברשימת הליכוד לכנסת, ייבחרו על ידי כלל חברי מרכז הליכוד”.

והנה, נוצרה סיטואציה שהוגשה עתירה, ללא כל תימוכין משפטיים, ובגדרה בית הדין העניק סעד בלתי

חוקי בעליל המורה להורות למנהלת המפלגה להפר ולפעול בניגוד להוראות החוקה.

חוקת הליכוד, ה חקיקה הראשית במפלגה, גוברת כל תקנון בחירות )חקיקת משנה( וכל החלטה של

מרכז המפלגה או כל גוף אחר – עד כדי כך, שהמחוקק של מדינת ישראל קבע בחקיקה ראשית של כנסת

ישראל, כי חובה על מפלגה להתנהל לפי חוקתה ואף לבחור את מועמדיה לכנסת לפי החקיקה

הראשית של אותה מפלגה )סעיפים 14 ו-16 לחוק המפלגות(.

חרף זאת, בית הדין העניק סעד אשר מורה למנהלת לפעול בניגוד ובסתירה ישירה להוראות חוקת

המפלגה )כנגזרת – בניגוד לחוק המפלגות(.

מעשה זה, פוגם בכל רכיבי המינהל התקין במפלגה, ואף גורם עוול ממשי לכל אותם מועמדים וחברי

מרכז שהסתמכו על הוראות החוקה וכלכלו צעדיהם על פיה.

זאת יחד עם העובדה שמעשה זה הופך את בית הדין למחוקק -על המאפשר לחבריו לקבוע נורמות

הפוכות למצוות המחוקק הפנימי של המפלגה, תוך רמיסת אלמנט הפרדת הרשויות ואף לכדי חריגה

מסמכות פונקציונאלית.

למען הסר ספק, יצוין כי גם מרכז המפלגה עצמו לא יכול היה לקבוע החלטה השוללת את זכותם

הבלעדית של חברי המרכז מלבחור את נציגי המחוזות, ללא עמידה בפרוצדורה והתנאים של “תיקון

החוקה” – לא בהוראת-שעה ולא בשום קונסטלציה אחרת.

לעניין זה, האמור בפסיקתו של בית המשפט המחוזי – בה”פ )מחוזי- תל -אביב- יפו( 10-01-1306 –

יעקב גולדרייך ואח’ נ’ בנימין נתניהו, ראש הממשלה ואח’ ]אתר תקדין[:

“… כל עוד לא בוטל או שונה סעיף 53 לחוקה על המרכז לנהוג על פיו. אם אינו

עושה כן , וקובע מועד בחירות המפר את המגבלות הקבועות בתקנון, ניתן לראות בכך

התנהלות שלא על פי הוראות החוקה העולה כדי חריגה מסמכות…המשיבים

טוענים כי מאחר וההחלטה הוכתרה בכותרת “הוראת שעה לשינוי חוקת הליכוד”

פעל המרכז במסגרת הסמכות המוענקת לו לשינוי החוקה, שכן ההצעה זכתה לרוב

המיוחס הנדרש לשינוי החוקה. המשיבים אף מפנים בענין זה להחלטה ישנה

שניתנה בבית הדין של הליכוד מפי השופטת חנה אבנור ז”ל התומכת בעמדה זו.

איני מקבל טענה זו. סעיף 55 לחוקה מעניק למרכז סמכות לתקן את הוראות החוקה,

אולם אינו מקנה למרכז סמכות לנהל את ענייני הליכוד ולקבוע את מועד הבחירות

לוועידה בניגוד להוראות הקבועות בנושא בחוקה, והמופנות למרכז….השימוש

במונח “הוראת שעה לשינוי החוקה” אינו מבטא נכונה את מהות הצעת ההחלטה.

המהות האמיתית אינה שינוי החוקה אלא מתן “הכשר” לאי קיום הוראות סעיף

53 לחוקה כ – “הוראת שעה”. להחרגה זו מכפיפות להוראות החוקה אין בסיס

בחוקה, ואילו הכוונה הייתה להסמיך את המרכז לשחרר עצמו לפי שיקול דעתו

מעולו של סעיף 53 ( ב( היה הדבר מוצא ביטוי מפורש בחוקה..לאור האמור לעיל

באתי לכלל מסקנה שהחלטת המרכז נושא דיוננו ניתנה בחוסר סמכות ופוגעת שלא

כדין בזכות המבקשים..ובחובה בקבועה בסעיף 14 לחוק הבחירות לנהל את ענייני

המפלגה על פי הוראות התקנון..”

ואם מרכז הליכוד )הגוף העליון של המפלגה( לא מוסמך לקבל החלטה בניגוד לחוקת המפלגה )ללא

תיקון החוקה(, אז קל וחומר בית הדין לא רשאי לעשות כן תוך פלישה לנעליו וסמכויותיו של המרכז

כאמור.

עוד יובהר, כי לשונו של סעיף 139(א( לחוקה, הינו ברור ומפורש, באופן שגם לא ניתן לעקרו בדרך של

פרשנות. שכן, מקום שבו לשון החוק הי נו ברור ומפורש, אין זה בסמכות הערכאה השיפוטית להפוך את

עצמה למחוקק-על, ולנסות בדרך של פרשנות תכליתית או בדרך של הזרמת שיקולים ערכיים – לחרוג

מגבולות הלשון ולמנוע את תחולת החקיקה.

כללים אלו המגבילים את תפקידה של הרשות השופטת ליתן פרשנות בצמידות ללשון הוראות החוק,

נקבעו בבית המשפט העליון – כאמור בעע”מ 06/2190 מדינת ישראל נ’ Gemma Bueno ,תק-על

:)2008( 1769 ,)2(2008

“..כבילות הפרשן ללשון החוק, וחובתו להימצא בגידרה גם לצורך בחינת התכלית,

איננה רק כלל יסוד בפרשנות. היא יורדת לשורש מהותם והיקפם של הסמכות

השיפוטית והכוח השיפוטי. חריגה מכלל יסוד זה הופכת את השופט מפרשן החוק

ליוצר החוק, וממי שהופקד בידו הכוח לאכוף את מדיניות המחוקק, למי שיוצר

מדיניות זו, ומתווה את קוויה. חריגה כזו פוגעת פגיעה עמוקה בהפרדה הנדרשת בין

הפונקציה של החקיקה, הנתונה בידיו של המחוקק, לבין התפקיד השיפוטי. חריגה

כזו יורדת לשורש עקרון היסוד במשטר הדמוקרטי בדבר ריבונות המחוקק, ועליונות

שלטון החוק. עקרונות אלה מחייבים את הפרשן לבסס את פרשנותו על הגדרים

שהחוק הציב, ולקיים בקפידה את ציווייו המפורשים. הפרשן אינו רשאי, ולא ניתנו

בידיו הסמכות והכוח, להתעלם מציוויי החוק על-ידי פרשנות תכליתית שאינה

מעוגנת בנוסח הכתוב, ואף סותרת אותו..”

על כן, גם בדרך של פרשנות, אקרובטית ככל שתהיה, לא ניתן לקבוע נורמות שיפוטיות, שאין להן

אחיזה בלשון סעיף החוקה. מה גם, שעצם מתן סעד בלתי חוקי בדמות הוראה למנהלת המפלגה לפע ול

בניגוד לחוקה – היא לכשעצמה מהווה אי חוקיות טבועה בפסק הדין של בית הדין – לאמור:

“…אף אם אניח כי אלו הם פני הדברים.. אין בכך כדי להעניק לעותרות זכות שהדין

אינו מאפשר את הענקתה. אין יכולת לצוות על רשות מינהלית לבצע מעשה לא

חוקי ויפים לענייננו בהקשר זה דברי בית המשפט ב-בג”ץ 69/301 שמילביץ נ’

עירית תל אביב יפו ושר המשטרה פד”י כד’ 302 ,305 ( 1970( “))עת”מ 21-03-5750

מכבי הרצליה )תפעול( בע”מ )חל”צ( ואח’ נ’ עיריית הרצליה ואח’ ]אתר נבו[(;

“..בית-משפט לא יחייב רשות מנהלית לפעול בניגוד לחוק.” )דב”ע נו/278-3

אברהם קיזמן – עיריית גבעתיים, ]פורסם בנבו[ פד”ע לא 116 ,131( 1997 ;))

“…בית המשפט לא יצווה על הרשות המינהלית לעשות מעשה, להעניק לפלוני

זכות, אשר עומד בניגוד לחוק..” )בג”ץ 98/637 חוקה למדינת ישראל .נ. שר האוצר,

דינים עליון, כרך כ”ב, עמ’ 956 .)

לגופו של פסק הדין: התאוריה הפיקטיבית בדבר צפיית המתפקדים לאחר

ביטול חיקוק – כאם מדובר על זכויות מוקנות שאינן ניתנות לשינוי עם תחולה

אקטיבי:

כל תוכן פסק הדין שניתן בבית הדין, התבסס על התיאוריה המלאכותית, כאם השינוי הקודם של

החוקה )שבמסגרתו נחקק כי מועמדי המחוזות יבחרו רק על ידי חברי המרכז(, פגם בזכויות מוקנית

של כלל חבר המפלגה )להלן – המתפקדים( עד כדי שיש להחילו רק מהועידה הבאה.

תיאורה זו, שעליה בנה בית הדין את פסק דינו, היא תאוריה המנוגדת לכל עקרונות המשפט ולהלכות

המשפטיות הקיימות, תוך התעלמות מוחלטת של בית הדין מכל אלו כאמור;

ובמה הדברים אמורים:

תחילה, תיקון החוקה הקודם בשנת 2015( מפני 7 שנים(, שהעביר את זכות הבחירה מהמתפקדים

לחברי המרכז )במחוזות(, לא הוחל רטרואקטיבית כלל, אלא הוחל אקטיבית משנת 2015 וקדימה

בזמן. הוא לא שינה תוצאות בחירות קודמות או מעשים מוגמרים קודמים, אלא הוא הוחל כאמור

אקטיבית – קרי ממועד התיקון וקדימה בזמן. מכאן, שלא היה כלל מדובר בתיקון רטרואקטיבי

המצדיק בצורה כל-שהיא מניעה מתחולתו המיידית.

לעניין ההבדל בין תחולה רטרואקטיבית לתחולה אקטיבית – ראו כאמור הלכתו של בית המשפט

העליון – בעע”א 91/1613 אורית ארביב נ’ מדינת ישראל, פ”ד מו )2 )765 ,782-780:)

“..חזקת אי הרטרוספקטיביות חלה, על-פי טעמיה ומהותה, על פעולות שהתרחשו

בעבר ועל מצבים שנסתיימו בעבר, ואשר החוק החדש נועד ומכוון לשנות את פועלם

המשפטי.. חזקת אי הרטרוספקטיביות מתייחסת אפוא לפעולה או לאירוע )מעשה

או מחדל( שהתרחשו בעבר או למצב שהתקיים בעבר ושאינו קיים עוד, ואשר החוק

נועד לשנות את פועלם המשפטי. אין חזקת אי הרטרוספקטיביות מתייחסת למצב

)נסיבות או תכונות( הקיים בהווה, ואשר החוק נועד לשנות את פועלו..חוק הוא

רטרוספקטיבי, אם הוא נועד לשנות, והלכה למעשה משנה, את פועלה המשפטי של

התנהגות שהתרחשה בעבר או משנה מצב שהתקיים בעבר ואינו קיים עוד בהווה.

חוק הוא אקטיבי )ולא רטרוספקטיבי(, אם הוא נועד לשנות, והלכה למעשה משנה,

את האפקט המשפטי של מצב קיים”.

ראו גם – אהרון ברק פרשנות במשפט כרך שני פרשנות החקיקה 627 ( 1993 :])

“.. הגדרנו רטרוספקטיביות של חוק חדש כתחולת החוק על פעולות שהתרחשו ועל

מצב שנסתיים לפני כניסתו לתוקף. לעומת זאת לא ייחסנו לחוק תחולה

רטרוספקטיבית אם הוא חל על מצב, או על נסיבות שהתקיימו בעבר וטרם

הסתיימו”.

שנית, לגבי התאוריה כאילו קנו המתפקדים זכויות מוקנות שבמסגרתם לא ניתן לבצע שינוי בתקנון

)בעניין זכות ההצבעה(, אלא רק לאחר שתתקיים ועידה נוספת, אין לתובעים אלא לציין, כי גם במקרה

דנן, בית הדין בנה לעצמו תיאוריה משפטית לא ברורה המנוגדת להלכות המשפטיות הקיימות – שהרי

לחברים במפלגה אין זכות קנויה שלא יתבצעו שינויים בחוקה שתחולתם תהא אקטיבית )מאותו רגע

ואילך(, אלא ד ווקא עצם הצטרפותם למפלגה היא בגדר הסכמה מכללא לכך שיתכן ויבוצעו שינויים

הנוגעים לזכויותיהם הנוכחיות.

קרי, מרגע הצטרפות כל חבר מפלגה לקריאתו את החוקה, הרי שהוא מסכים ומודע לכך כי מרכז

המפלגה בסמכותו לבצע שינויים בחוקת המפלגה – כאמור בסעיף 55(ה()1 )לחוקת הליכוד:

“55(ה()1 .)המרכז מוסמך לשנות את החוקה, זולת סעיף 80 שבה, ברוב של שני

שלישים המשתתפים בהצבעה.”

ראו לעניין זה – גם האמור בע”ע )ארצי( 97-600029 משה אליאב – קרן מקפת מרכז לפנסיה ותגמולים אגודה

שיתופית בע”מ ]אתר נבו[:

“..פסק הדין בעניין פרי העמק )ע”א 88/524 ;88/525″ פרי העמק” – אגודה חקלאית

שיתופית בע”מ ו30 -אחרים נ. שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי

להתיישבות שיתופית חקלאית בע”מ ואחרים, פ”ד מ ה)4 )529 .)שם הובאה הדעה

הרווחת בפסיקה לפיה עם היותו של אדם חבר באגודה.. בין חבר מייסד ובין חבר

מצטרף – הוא נותן את הסכמתו לכך כי התקנון, המהווה את החוזה של החבר עם

האגודה ועם החברים האחרים, ישונה בהליך מסוים שאינו דורש הסכמה פה אחד.

אין לחבר בחברה ציפייה סבירה שהתקנון, שעמד בתקפו בעת שנעשה חבר בחברה,

ימשיך לעמוד בתוקפו ולא ישונה אלא בהסכמתו. כל חבר נתון לסיכון כי רוב משתתפי

האסיפה הכללית יגרום בהצעתו לשינוי בתקנון ויביא בכך לשינוי מערכת הזכויות

והחובות של החבר )ע”א 61/627 גלברג ואח’ נ. מושב עובדים “תל עדשים בע”מ, פ”ד

י”ז 1281 ;צפורה כהן, “בעלי מניות בחברה, זכויות תביעה ותרופות, עמוד 42 ,תל

אביב, 1990 ;סמדר אוטולנגי, “אגודות שיתופיות, דין ונוהל”, תל אביב 1995 ,כרך א’

“…)197-179

וכן ראו האמור בפסק דינו של בית המשפט העליון – בע”א 88/524 פרי העמק אגודה חקלאית שיתופית בע”מ

נ’ שדה יעקב, פ”ד מה)4 )529:

“.. התשובה לשאלה זו הינה, כי עם היותו של אדם חבר באגודה שיתופית בין חבר

מייסד ובין חבר מצטרף – הוא נותן הסכמתו לכך כי התקנון – המהווה את החוזה שלו

עם האגודה ועם החברים האחרים – ישונה בהליך מסוים שאינו דורש הסכמה פה

pepe v. City and 313, at[32] (1893) suburban permanent ראה )אחד

society building ,.אכן, אם גישתנו הינה, כי התקנון הוא חוזה, הרי הסכמה של

חבר להוראות התקנון כוללת בחובה גם הסכמה לכך כי התקנון ישונה כדין ללא

הסכמתו, וזכויות החבר ישונו בהתאם לכך )ראה צ’ כהן, בספרה הנ”ל, בעמ’ 161 .)

עמד על כך השופט לטהם )latham..)לדעתי, הגישה הראויה היא זו הרואה בסמכות

לשנות את התקנון סמכות שמקורה בדין ובהסכם גם יחד. הדין קובע שהתקנון הוא

חוזה, והדין גם קובע כי חוזה זה ניתן לשינוי ברוב דעות. כל צד לחוזה זה נוטל על

עצמו את הסיכון, כי שינוי בתקנון ייעשה ללא הסכמתו. ניתן לומר עליו כי הוא

מסכים לכך..”

זאת ועוד, לא ברור מכוח איזו נורמה, החליט בית הדין למתפקדים יש זכות מוקנית שזכויותיהם לא

ישונו באופן של תחולה מיידית, שהרי הלכה היא כי אין לאף אדם זכות קנויה כי לא תתוקן או תשונה

חקיקה על יסוד צפייה כזו או אחרת.

ראו לעניין זה האמור בבית המשפט העליון- בע”א 13-3604 מנהל רשות המסים נ’ יגאל צבי אייזינגר

]אתר נבו[:

“..כך, בנוגע לחקיקה, הרשות המחוקקת.. כמובן ליזום שינוי או ביטול של כל חוק

או תקנה, ולא יישמע אדם בטענה כי יש להימנע משינוי הדין באשר הוא שם מבטחו

בהמשך קיומו של הדין הנוהג..”

ראו גם האמור בדבריו של בית המשפט העליון – בע”א 83/730 – מנהל מס שבח מקרקעין נ’ אלברט

אלקוני ו-4 אח’ . פ”ד לט)3 ,)169, עמ’ 178-177 :

“..שהרי “אין לשום אדם זכות קנויה לכך, שהחיקוקים הקיימים בעת עשיית עסקה

לא ישתנו בעתיד לרעתו..”

וכן ראו, למרבה האבסורד, את פסיקתו של בית הדין של המפלגה עצמו, שאף קבע ממצאים עובדתיים,

בדבר מודעותם של המתפקדים להשיב את זכות הבחירה לחברי המרכז במחוזות כבר באופן אקטיבי

ומיידי – בעתירה מספר 16/1316 שוקי אוחנה נגד הליכוד ]אתר הליכוד[:

“..בחינת ההצבעה במרכז בעניין העברת הבחירה בנציגי האזורים למרכז, מלמדת

שבפועל כמעט כל חברי המרכז תמכו בתיקון שעל פיו חברי המרכז יהיו אלה שיבחרו

את נציגי המחוזות…יוצא שההחלטה לבחור את נציגי המחוזות במרכז נתקבלה ברוב

מכריע במרכז בהצבעה חשאית מרובת משתתפים שרובם ככולם, כפי שהודה אפילו

העותר איפרגן, בהגינותו, הבינו שהתיקון יופעל מידית וזו הייתה גם כוונתם..על כן,

ההחלטה לחלק את הכוח בין המתפקדים למרכז היא החלטה טובה לתנועה וככזו

טובה למתפקדיה. שהרי רוב מתפקדי הליכוד לא הצטרפו אליו כדי לבחור איש זה

או אחר, אלא עשו זאת כדי לחזק את הליכוד הן במישור המקומי אך בעיקר הלאומי,

מתוך אמונה בדרכו, בהנהגתו ובתורתו האידיאולוגית. על פי התיקון ימשיכו

המתפקדים לבחור לרשימה הארצית וגם נציגי הסקטורים כמו נשים חדשות,

צעירים, מתיישבים וכיו”ב ועולים. קשה להאמין שהעברת הזכות לסמן את

המשבצת של בחירת נציג האזור מהמתפקדים למרכז תיתפס כפגיעה אנושה

בדמוקרטיה התנועתית ותעורר תנועת נטישה המונית של מתפקדים. הליכוד

ומרכיביו גיסו רבבות חברי מפלגה כאשר נבחריה עוד התמנו על ידי ועדה מסדרת

ומאות אלפים כאשר הבחירות לרשימה כולה התקיימו במרכז…מול החזקה כי

הבוחרים הועידה התנהלו על סמך הידיעה כי המרכז לא בוחר במועמדים לכנסת ניתן

על פי תורת המשפט להציב את החזקה על פיה המתפקדים היו ערים לסעיפי החוקה

המאפשרים לועידה ולמרכז לשנותה. אלא שבסוגיה זו נראה שהייתה למתפקדים

מודעות אקטיבית למגמה להשיב את הבחירה, לפחות בחלקה, למרכז ואין מדובר

בחזקה משפטית ותו לא; מתפקדים מעורים היו מודעים היטב להלך הרוחות שאין

לטעות, בקרב פעילי הליכוד בכל ארץ, להשיב למרכז את כוחו והשפעתו וזאת, כאמור,

כדי לייצר אפיקי השפעה של ממש לכלל חברי התנועה מול נבחריה ולא השפעה

מדומה, ישירה כביכול, שבמציאות, ללא גורם מתווך, הא קלושה וחסרת אפקטיביות

לעומת משקלם של אותם מתפקדים בבואם לבחור, איש איש בישוב שלו, את חברי

המרכז של הסניף…לאחר שבחנו את כל ההיבטים ולאחר שגם העותר איפרגן מכיר

בכך שחברי המרכז היו משוכנעים מעבר לכל ספק שמדובר על שינוי השיטה כבר

בבחירות הקרובות לכנסת לא השתכנענו שנכון יהיה לקבל עתירתו ולסכל את רצונם

העז ואת כוונתם הברורה של חברי הגוף העליון של הליכוד”.

על כן, כל תיאוריית ההגנה על זכויות המתפקדים, שעמדה בבסיסו של פסק הדין, מלכתחילה הייתה

שגויה ומנוגדת להלכות של בית המשפט העליון ושל בית הדין עצמו, שהרי נפסק כי לאף אדם אין זכות

קנויה שלא תשונה חקיקה שתחול באופן אקטיבי, עת שברור כי התיקון שביצע מרכז המפלגה בחוקה

בשנת 2015 ,לא נחשב כלל כתיקון רטרואקטיבי אלא כתיקון אקטיבי שחובה להחילו ממועד כניסתו

לתוקף )ולא מאיזה שהוא מועד מלאכותי עתידי(, וזאת גם על בסיס רצונם המובהק של המתפקדים

ושל חבר המרכז עצמם.

יצוין כדי להמחיש את האבסורד של אותה תיאוריה – כי על פי התיאוריה האמורה, גם החלטת מרכז

מפלגה להעניק ליו”ר המפלגה שיריונים ברשימת המועמדים, אף היא מהווה )לפי אותה תיאוריה(

פגיעה של מרכז המפלגה בזכויות צפייה של המתפקדים )שוללת מהם זכות הצבעה לחמש משבצות

בחירה(, וצריכה לחול רק מהועידה הבאה ולא בבחירות הקרובות )לפי אותה תיאוריה(.

פסק הדין – פגיעה אנושה דווקא בעקרון ההסתמכות )של המועמדים וחברי

המרכז( על הוראות הדין הקיימות וההסתמכות גם על הלכה קודמת של בית

הדין עצמו:

זאת ועוד, פסק דינו של בית הדין שהביא לשינוי זהות הגוף הבוחר של מועמדי המחוזות, תוך רמיסת

הוראות ומשמעות חוקת המפלגה, פגע אנושות ב תובעים וכן בכל חברי המפלגה שהסתמכו במשך כל

השנים האחרונות על הוראות החוקה הקיימות וכן על הלכה קודמת שיצאה מלפניו של בית הדין עצמו.

לאמור, מועמדים שונים כלכלו את צעדיהם במשך כל שלושת השנים האחרונות תוך הסתמכות על

הוראות החוקה התקפות כיום וכן על הלכתו הקודמת של בית הדין, כמו גם, שחברי המרכז עצמם אף

הם קנו לעצמם הסתמכות על אלו.

לעניין הזכות הקנויה של המועמדים וחברי המרכז להסתמך על הוראות החוקה הקיימות והנוכחיות

)שלא בוטלו ע”י המרכז אלא שרירות גם כיום(- ראו האמור בבג”ץ 01-9098 ילנה גניס נ’ משרד הבינוי

והשיכון, פ”ד נט)4 )241 :

“.. שיקול חשוב הוא קיום פגיעה בעצם ההסתמכות על החקיקה הקיימת ובמידת

ההסתמכות עליה… אחד מערכי היסוד של שיטתנו הינו אינטרס ההסתמכות של

הפרט..כחוט השני עובר אינטרס ההסתמכות במשפט הישראלי. חלקים ניכרים של

המשפט הפרטי מבוססים עליו )ראו א’ ברק, חוק השליחות 180( כרך א’, 1996 ;)ד’

פרידמן ונ’ כהן, חוזים 151( כרך א’, תשנ”א((; ג’ שלו, דיני חוזים 161( מהדורה

שניה, תשנ”ה(; ד’ ברק-ארז, “הגנת ההסתמכות במשפט המינהלי”, משפטים כז

17 ,22( תשנ”ו((. כך היה הדין בעבר עת נהג עקרון המניעות, המבוסס על עקרון

ההסתמכות. כך הדבר כיום, שעה שניתן לראות בהגשמת אינטרס ההסתמכות חלק

מעקרון תום הלב. מהמשפט הפרטי הועבר אינטרס ההסתמכות למשפט הציבורי

S. Schonberg, Legitimate Expectations in Administrative Law ראו)

2000…))(בוודאי כך כאשר האדם מסתמך על זכות שהוענקה לו )אם בחקיקה

ראשית, אם בחקיקת משנה, ואם בפעולת מינהל אחרת(, וזו נשללת ממנו..הפגיעה

באינטרס ההסתמכות מגיעה במצב דברים זה לשיאה. ביסוד ההגנה על אינטרס

ההסתמכות מונחים שיקולים מוסריים ותועלתניים כאחד..”

ראו גם האמור בבג”ץ 84/679 יום טוב מאור נ’ שר התחבורה , לט)2 )825 :

“..כאשר לא ניתן להגשים את המדיניות החדשה ללא שינוי במצב המשפטי. במקרה

כזה, כל עוד לא בא שינוי בחוק, אין הרשות רשאית לפגוע בזכויותיו או בציפיותיו של

האזרח לפי החוק הקיים על -ידי יישום המדיניות החדשה או על -ידי מניעה מראש

של פגיעה ביישומה..”

אף חמור מכך, כל אותם מועמדים וחברי המרכז, לא רק הסתמכו על הוראות החוקה )השרירות גם

כיום(, אלא אף על הלכה של בית הדין עצמו, שפסק בדבר חוקיות ותקפות התיקון לחוקה שבוצע בשנת

2015 והצורך להחילו באופן אקטיבי מעת כניסת תוקפו )התיקון שהשיב את זכות ההצבעה לחברי

המרכז במחוזות(. וכך עוד ביום 16.3.16 ,נפסקה הלכה מצד בית הדין של מפלגה – עתירה מספר

16/1316 שוקי אוחנה נגד הליכוד ]אתר הליכוד[, בהאי לישנא:

“..על כן, ההחלטה לחלק את הכוח בין המתפקדים למרכז היא החלטה טובה לתנועה

וככזו טובה למתפקדיה…לאחר שבחנו את כל ההיבטים ולאחר שגם העותר איפרגן

מכיר בכך שחברי המרכז היו משוכנעים מעבר לכל ספק שמדובר על שינוי השיטה

כבר בבחירות הקרובות לכנסת לא השתכנענו שנכון יהיה לקבל עתירתו ולסכך את

רצונם העז ואת כוונתם הברורה של חברי הגוף העליון של הליכוד.”

אין צורך לומר, כי זכות ההסתמכות של אדם על תקדים או הלכה משפטית, הינה זכות הסתמכות

ממשית, קל וחומר כשהיא מבוססת על הלכה שנקבעו בה ממצאים עובדתיים בדבר כוונה ורצון חברי

המרכז והמתפקדים להחיל באופן מיידי את הוראות התיקון לחוקה ושיטת הבחירות.

לעניין זכותו של אדם להסתמכות על הלכה או תקדים משפטי של הגוף השיפוטי – ראו האמור ברע”א

92/1287 אבנר בוסקילה, ראש המועצה הדתית טבריה נ’ שאול צמח , מו)5 )159 :

“..סטייה מתקדים מזעזעת את המערכת הנורמטיבית ופוגעת בה. הציבור והשלטון

הסתמכו על הדין הקיים, ובנו סביבו את תוכניותיהם. סטייה מהתקדים פוגעת

בעקרון ההסתמכות, ובצורך לקיים ודאות ובטחון. עדיף דין קיים וידוע על -פני חוסר הוודאות הכרוך בשינויים בו לשם שיפור. ידועים דבריו של השופט ברנדייס

BURNET V. CORONADO OIL AND GAS CO., 285 U.S. בפרשת( BRANDEIS(

406, 393( 1932 ..)סטייה מתקדים פוגעת בעקביות המבוססת על צדק, הגינות ושוויון.

היא פוגעת בהמשכיות של השיטה ובצורך של ההווה להשתלב עם העבר כדי לקדם

את פני העתיד. השופט אינו משתלב במירקם המשפט הקיים, אלא פורץ גדר ועושה

שבת לעצמו, וכתוצאה מכך קיים חשש כי “במרוצת הזמן ייהפך מוסד שיפוטי זה

מ’בית משפט’ ל’בית שופטים’, אשר כמספר חבריו כן מספר דעותיו” )השופט

זילברג בד”נ 60/23 בלן נ. המוציאים לאור של צוואת ליטוינסקי, פ”ד טו’ 75, 70 .”…)

למעלה מכל זאת, יש להוסיף כי אין מדובר רק על הסתמכות על הדין הקיים ועל תקדים של בית הדין

מהעבר, אלא גם קיימת הסתמכות על כך שאותו סעיף של החוקה )המשיב את זכות הבחירה לחברי

המרכז( כבר מומש והופעל בבחירות המקדימות שאירעו בשנת 2019 ,באופן שרכיב ההסתמכות הגיע

לשיא עוצמתו.

והנה לאחר כל אלו: כעת, כשלושה שבועות טרם מימוש זכותם הבלעדית של חברי המרכז לבחור את

מועמדי המחוזות, מחליט בית הדין במשיכת קולמוס לבטל את זכותם של כל אלו, תוך התעלמות

מוחלטת גם מן ההסתמכות של המועמדים שכלכלו צעדיהם על בסיס הוראות החוקה הקיימות, על

בסיס התקדים של בית הדין ועל יסוד הפרקטיקה של מימוש שיטת הבחירות עוד בשנת 2019 – וכל

זאת ללא שאלו נשאלו לדעתם כלל.

לשיטתם של התובעים האם אין פגיעה קשה יותר מהפגיעה בעקרון ההסתמכות.

כך לשם ההמחשה, מצבם של המועמדים במחוז הבחירה של המועצות האזוריות;

בחינת מפת המחוזות, כפי שמפורסם באתר המפלגה, נפרסת מדן )מועצה אזורית מבואות החרמון( ועד

אילת )מועצה אזורית הערבה התיכונה(.

היעלה על הדעת, או האם זה סביר שעתה יאלצו כלל המתמודדים במחוז זה לכתת רגליהם בכל הארץ

ולעבור מועצה מועצה;

ואם בכל אלו לא די, הרי שפסק הדין משנה גם את גודל הגוף הבוחר ומעניקה עדיפות בלתי הוגנת

למועצות אזוריות גדולות על פני מועצות אזוריות קטנות.

אליבא דהמבקשים, המצב במועצות האזוריות, הוא אספקלריה נכוחה, לכלל יתר המחוזות. לשון אחר,

פסק הדין, הוביל לפגיעה כה אנושה באינטרס ההסתמכות של המועמדים כולם, מה שהוביל למצב

אבסורדי, שאין בנמצא סמכות משפטית אשר תאפשר זאת.

פסק הדין – מביא לשינוי כללי הבחירות לאחר פתיחת מערכת הבחירות:

אם בכל אלו לא די, יוסיפו התובעים, כי פסק דינו של בית הדין גם מביא למצב של שינוי כללי המשחק

ושינוי זהות הגוף הבוחר, לאחר שכבר נפתחה מערכת הבחירות, לאחר שפורסם תקנון הבחירות, לאחר

שכבר הוגשו מועמדויות שונות ולאחר שמערכת הבחירות נכנסה לעיצומה.

דהיינו, בית הדין עצמו הוביל להפרת הכלל המקודש בדמות : “לא משנים את כללי הבחירות לאחר

פתיחת מערכת הבחירות”, תוך גרימת עוול ונזק בלתי הפיך למועמדים השונים, שהרי מדובר על שינוי

זהות הגוף הבוחר. ולעניין האיסור לשנות את כללי הבחירות )הגם בדרך של אקטיביזם שיפוטי קיצוני

מצד בית הדין, ובעיקר בניגוד לחקיקה הקיימת(, ראו האמור בבג”ץ 08/7181 – רון לוינטל נ’ שר הפנים

ואח’ . תק-על 2008 (4 ,)1685 ,נקבע:

סבורים אנו כי נפל פגם בעיתוי בו התקבלה ההחלטה. בית משפט זה פסק זה מכבר

כי אין לבצע שינוי בנוהליה של מערכת בחירות לאחר שזו התחילה, כאשר אין מקום

לשנות את “כללי המשחק” במהלך התקופה בה מתנהלת מערכת הבחירות..ודוק –

אין מקום לבצע שינוי בנוהלים לאחר שמערכת הבחירות התחילה, בין אם מבקש

השינוי הוא מי שמבקש להתמודד במערכת הבחירות )כפי שהיה בעניין מוסלח( ובין

אם מדובר בשינוי בנוהלים על פי החלטתו של השר הממונה או של רשות מינהלית

אחרת..גם אם נקבל את הטענה לפיה החלטת השר התקבלה בשלב מוקדם יחסית

של מערכת הבחירות, הרי שמשעה שהיא התקבלה בתוך מערכת הבחירות, לאחר

שזו החלה, הרי שהחלתה על מערכת הבחירות הנוכחית תהיה מנוגדת לעקרונות

שנקבעו בפסקי הדין האמורים בעניין מוסלח ובעניין ברכה. לפיכך, סבורים אנו כי

די בעיתוי המאוחר בו התקבלה ההחלטה והוצא הצו כדי להביא למסקנתנו לפיה

קיים פגם בהחלתו של הצו על מערכת הבחירות הקרובה לרשויות המקומיות. לכן

עשינו את הצו המוחלט ופסקנו כי הוראות הצו לא יוחלו על מערכת בחירות זו.”

ראו גם האמור בבג”ץ 01/606 ח”כ מוחמד ברקה נ’ ועדת הבחירות המרכזית פ”ד נה) 2 ,)577 :

“..שיקול מרכזי במדיניות בחירות הינו הצורך לקיים כללי משחק עקביים, ולא

לשנותם מספר ימים לפני עריכת הבחירות. שינוי כזה מכניס אנדרלמוסיה בהליך

הבחירות )ראו: ב”ש 84/67 חדד נ’ פז, פ”ד לט)1 )667 ,672 ;בג”ץ 98/6790 אברץ נ’

פקיד הבחירות לעיריית ירושלים, פ”ד נב)5 )323 ,332 .)הוא עלול לפגום בלגיטימיות

של התוצאות. אכן, עריכת בחירות היא משימה קשה ומורכבת. היא מחייבת

התארגנות מראש…את כל אלה אין להגשים אם יהא שינוי בהלכה..לפני עריכת

הבחירות )ראו: בג”ץ 95/3731 סעדיה נ’ לשכת עורכי הדין )לא פורסם((.”

ולעניין שינוי שיטת הבחירות בתאגידים וולונטריים )ועוד באקטיביזם שיפוטי פרוע(, לאחר שנפתחה

מערכת הבחירות, ובסמוך לקיומן, אפנה לאמור בה”פ )תל אביב- יפו( 02-141 מפלגת העבודה

הישראלית נ’ הסתדרות העובדים הכללית החדשה ]אתר נבו[:

“..ההשפעה הרבה של שינויים אלה על תוצאות הבחירות, מחייבת החלתם זמן סביר

לפני מועד בחירות על מנת שכל המתמודדים יוכלו להיערך בהתאם ולהתמודד במרחב

החדש וציבור הבוחרים יסתגל אליהם…כניסתו של השינוי לתוקף כאשר ציבור

הבוחרים לא הורגל לשיטת בחירות..הוא פתח להטיית תוצאות הבחירות. זאת ועוד,

השינוי מקנה יתרון בלתי הוגן לסיעה הערוכה מבעוד מועד להקדמת הבחירות..”

מכאן, שדי בעצם העובדה כי המפלגה הייתה מצויה מכבר לאחר פתיחת מערכת הבחירות הפנימיות

)על בסיס החקיקה הקיימת(, כדי להימנע מכל אפשרות לבצע שינויים בכללי הבחירות וז הות הגוף

הבוחר )קל וחומר, שינויים הנעשים באקטיביזם שיפוטי פרוע המפר את הוראות החוקה עד כדי

רמיסתם ובניגוד להלכה קודמת של בית הדין עצמו(.

בית הדין איננו מעל החוק – ותפקידו להקפיד על יישום החוקה ולא למצוא

דרכים מגמתיות ואקרובטיות כדי לעקוף את הוראותיה:

בהתאם לאמור בפרקים קודמים, העותר מבקש להבהיר לבית הדין, כי מוסד בית הדין איננו “מעל

החוק” ואיננו רשאי לפעול בניגוד להוראות החוקה ולעקרה בצורה כה מהותית וברוטאלית כאילו היה

מדובר בהמלצה בלבד. אין זה מתקבל על הדעת, בשום קונסטלציה משפטית, כי בית הדין יורה למנגנון

המפלגה להפר את הוראות החוקה. אין זה מתקבל על הדעת שבית הדין יתעלם מרצון המחוקק ויהפוך

את עצמו למחוקק -על, הקובע הסדרים במקומו של המוסדות הנבחרים לכך.

גם אם סבור כיום בית הדין, ש”ראוי יותר” כי מתפקדי המחוז יבחרו את נציגי המחוזות )בניגוד אגב

להלכתו הקודמת(, אין זה מתקבל על הדעת שבית הדין ינטול את סמכותו של המחוקק ויקבע הסדרים

משל עצמו )שעה שהוא לא נבחר לכך – אלא נבחר דווקא לשמור ולהקפיד על יישום הוראות החוקה(.

לאמור בפסיקתו של בית המשפט העליון – בדנ”א 95/2401 נחמני נ’ נחמני, פ”ד נ)4 )661( 1996:)

“..קורה לשופט שהדין והצדק מתרוצצים בקרבו, זה לכאן וזה לשם, והוא אינו יכול

להביא אותם זה אל זה. במקרה כזה, ככל שהדבר קשה עליו, אסור לו לתת לייצרו

שייגבר על יוצרו. כך הדבר משום ששבועת השופט, עד שהיא מצווה עליו לעשות

משפט צדק, מחייבת אותו לשמור אמונים לחוקי המדינה. ראו חוק-יסוד: השפיטה,

סעיף 6 .למעלה מכך: בלא משפט, בחשבון ארוך ואמיתי, אין צדק. לכן, חלילה

לשופט לעבור בקפיצה מהעובדות אל הצדק, כאילו אין דין חוצץ ביניהם. כבודו של

הצדק במקומו מונח. אך הוא חייב להיות מונח על תשתית של דין…”

והאמור בבג”ץ 21-282 פלונית נ’ כנסת ישראל הרשות המחוקקת ]אתר נבו[:

“..כפי שנפסק לא אחת, בית משפט זה אינו יושב כרשות מחוקקת; אין זה מסמכותו

לשנות או להוסיף סעיפי חוק כמבוקש בעתירה ואף אין הוא רואה להורות לרשות

המחוקקת לעשות כן. כפי שנקבע בבג”ץ 14/8940 א.פ.ט אדוונסד פאואר טכנולוגי

בע”מ נ’ כנסת ישראל )2015.1.18″ :)מושכלות יסוד עמנו כי ‘אין מחוקק מבלעדי

המחוקק ורק לו ייתכנו עלילות החקיקה’ )דברי השופט מ’ זילברג בע”פ 54/53

אש”ד, מרכז זמני לתחבורה נ’ היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ”ד ח, 785 ,819

)1954 .))בית משפט זה לא יוציא צו המורה לרשות המחוקקת לתקן או לשנות דבר

חקיקה והכתובת לכך היא הרשות המבצעת או הרשות המחוקקת. כך נאמר אך

לאחרונה על ידי כב’ השופט נ’ סולברג: ‘ככל שהעותרת סבורה כי נכון לעשות לתיקון

החוק.. כי אז ‘חייבת היא למצוא סעד ומזור ברשות המחוקקת או ברשות המבצעת.

לא בבית משפט’ )דברי המשנה ל נשיא )כתוארו אז( מ’ חשין בבג”ץ 04/5677 עמותת

“אלערפאן” נ’ שר האוצר ) 2005 .))לשפיטה נועדנו בבית המשפט; לא לחקיקה.

מלאכת השפיטה כוללת הפעלת ביקורת שיפוטית, בכללה בחינה חוקתית, אך לא

לבית המשפט לקבוע את תבונתו של החוק, אם הוא טוב, יעיל, מוצדק, או אם ישנו

הסדר חקיקתי טוב יותר” )בג”ץ 13/7717 קוליאן נ’ שר האוצר, פסקה 9

“..’))2.10.2014(

התעלמות בית הדין – מהשיהוי האובייקטיבי שבהגשת העתירה

עוד מבקש התובעים להוסיף, כי בית הדין בפסק דינו התעלם לחלוטין מהעובדה שהעתירה של

המשיבים 1 ו -2 שהוגשה בפניו – לקתה בשיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי. באשר, העתירה הוגשה

בסמוך למערכת הבחירות הפנימיות, בשיהוי ניכר, קיצוני ודראסטי, תוך יצירת אנדרלמוסיה בין כל

מועמדי המחוזות.

התיקון לחוקה שהביא למצב החוקי הקיים )שבו חברי המרכז בוחרים בלעדית את נציגי המחוזות(

נעשה עוד בשנת 2015 ,קרי, מלפני כ- 7 שנים. ככל שלמשיבים הייתה בעייתיות עם התיקון האמור

ביחס לבחירות המקדימות לכנסת ה -25 ,עמדו לרשותם שלוש שנים תמימות להגיש את עתירתם עם

הסעד האמור. בעיקר, עמדה לרשותם כל השנה האחרונה )כשהיה ברור כי במידה ויתקיימו בחירות

כלליות לכנסת – יתקיימו גם בחירות פנימיות( הם נמנעו מלהגיש עתירה לסעד האמור במשך כל שלושת

השנים האחרונות.

רק לאחר פתיחת מערכת הבחירות הפנימיות, לפתע הוגשה העתירה עם הסעד הנדרש לשנות דראסטית

את כל שיטת הבחירות, לשנות את זהות הגוף הבוחר ולהביא לכך שכל הסתמכותם עמלם של

המועמדים שעסקו בשכנועים של הגוף הבוחר הנקוב בחוקה, ירדו לטמיון בהינף היד )בסמוך לקיומן

של הבחירות(.

לא יהיה חולק, כי העתירה לקתה בשיהוי סובייקטיבי חמור עד מאד, בעיקר במשך כל תקופת השנה

האחרונה )כשפירוק הממשלה הנוכחית היה בגדר אפשרות סבירה וצפויה(, כמו גם, בשיהוי אובייקטיבי

– בשעה שמועמדים שינוי את מצבם במשך כל התקופה האחרונה עת עמלו על שכנועים ותעמולת

בחירות לגוף הבוחר הנקוב בחוקה, ועת ששינוי “הגוף הבוחר” כעת גם ימנע מהם מלפעול באמצעים

כנגד השינוי האמור מחמת קוצר הזמן.

ראו לעניין זה, מקרה דומה שבו בית המשפט הגבוה לצדק דחה עתירה לסעד לבטלות חוק בעניין

בחירות, אך בשל שיהוי אובייקטיבי, כאמור בבג”ץ 95-7111 מרכז השלטון המקומי נ’ הכנסת , נ)3 )

:485

“..הטענות שהעותרים מעלים כדי לבטל את החוק הנדון, לא זו בלבד שהן רופפות,

הן גם לוקות בשיהוי. כפי שהשופט גולדברג מציין, העותרים, שחזקה עליהם שידעו

על החוק מבעוד זמן, השתהו בהגשת העתירה זמן רב לאחר שהחוק נחקק: בעתירה

אחת – למעלה מארבעה חודשים; בעתירה השניה – למעלה מחמישה חודשים. הם

הגישו את עתירותיהם זמן קצר לפני מועד הבחירות המקדימות. כיוון שלא שמענו

הסבר לשיהוי, אניח כי לכל אחד מן העותרים יש, מבחינה סוביקטיבית, הסבר טוב.

אולם יש הבדל בין שיהוי סוביקטיבי לבין שיהוי אוביקטיבי. גם אם עותר אינו לוקה

בשיהוי סוביקטיבי, עדיין אפשר שהעתירה תהיה לוקה בשיהוי אוביקטיבי.

ובנסיבות מסויימות די בשיהוי אוביקטיבי, כשהוא לעצמו, כדי לדחות עתירה. ראו

בג”צ 93/2285 נחום נ’ ראש עיריית פתח תקוה, פ”ד מח)5. )641, 630 …כאלה הן

הנסיבות במקרה זה. נניח לרגע שבית המשפט יענה לעתירות ויבטל את סעיף 6(א(

לחוק. התוצאה המיידית תהיה פגיעה ממשית בחברי הכנסת המכהנים במקביל

כראשי ערים. אגב, הם ייפגעו בלי שהעותרים עשו אותם משיבים לעתירות ובלי

שטענותיהם נשמעו. מעבר לכך, סביר להניח שהכנסת תבקש לשקול אם לחוקק את

הסעיף שבוטל מחדש, באופן שיעמוד במבחן משפטי. אולם הזמן דוחק שכן הבחירות

המוקדמות ממשמשות ובאות. דוחק הזמן יחייב את הכנסת לפעול בבהילות. האם

יש הצדקה לכפות מצב זה על הכנסת, ועל חברי הכנסת העלולים להיפגע מפסק הדין,

והכל מחמת השיהוי של העותרים?..”

מכאן, שהיה חובה על בית הדין לדחות את העתירה רק מחמת השיהוי האובייקטיבי, והנזק העצום

)אנדרלמוסיה( שיגרם למועמדים במחוזות ולחברי הגוף הבוחר, עת שהוגשה העתירה כה סמוך למועד

הבחירות, עד כדי שאלו לא יכולים גם להיאבק משפטית בשינוי המבוקש מחמת קוצר הזמן ותוך

שבמקביל צריכים הם לקיים תעמולת בחירות. בפועל, בית דין התעלם לחלוטין משיהוי זה, כאילו היה

זה במגמתו ליתן את פסק דינו וקביעותיו – בכל מחיר.

עילות ההתערבות של בימ”ש בפסק דינו של בית הדין

לאחר פירוט על הטיעונים לעיל, התובעים יציינו כי קיימות עילות להתערבות של בית המשפט בפסק

דינו של בית הדין. עילות אלה נקבעו בהלכתו של בית המשפט העליון בע”א 19-2129 יניב טוירמן נ’

הליכוד תנועה לאומית ליברלית ]אתר נבו[:

“..לפי הגישה המסורתית, לא יתערב בית המשפט בהחלטותיהם של טריבונלים

פנימיים של אגודות וולונטריות, אלא במקרים חריגים. המקרים הטיפוסיים בהם

יתערב בית המשפט יהיו חריגה מסמכות ופגיעה בכללי הצדק הטבעי. מקרים

חריגים נוספים, לא ניתן להגדירם מראש, והם ייקבעו ממקרה למקרה… על בית

המשפט לבחון את הפן הפרוצדורלי והפן הנורמטיבי-מהותי של ההחלטה ובית

המשפט יתערב, אם ההחלטה עומדת בניגוד לחוק או לתקנון או לחוקה של המפלגה,

תוך חריגה מסמכות, בהיותה נוגדת את עקרונות הצדק הטבעי, או החלטה שנתקבלה

בחוסר תום לב, חוסר סבירות, או בניגוד לתקנת הציבור..וכן מקרים נוספים “בני בלי

שם” שגם בהם יראה בית המשפט להתערב )עניין כהן(…”

במקרה דנן, כאמור, בית הדין חרג מסמכותו הפונקציונאלית, הפר את סעיף 126 לחוקה המגדיר את

גבולות סמכויותיו, פלש והסיג גבול לנושאים בסמכותם של מוסדות המרכז וועדת החוקה, והפך את

עצמו “למחוקק -על” באופן שקבע שיטת בחירות המנוגדת להחלטת המוסדות המוסמכים.

כידוע, חריגה מסמכות פונקציונאלית מהווה את אחת מעילות ההתערבות המרכזיות של בית המשפט

המחוזי בפסקי דין של טריב ונאלים וולנטאריים – לאמור בע”א 93/835 איגנט נ’ אגד אגודה שיתופית

לתחבורה בע”מ, פ”ד מט)2 )793 ,828:

“…לבית המשפט הסמכות ואולי אף החובה לבטל החלטה של בית דין כזה שניתנה

תוך חריגה מסמכות או בהתעלם מעקרונות הצדק הטבעי”.

בנוסף, עילת התערבות נוספת, נוגעת לכך שבית הדין שם את עצמו מעל החוקה – ופסק בניגוד לסעיף

מפורש בחוקת המפלגה שנחקק לפני 7 שנים. וכידוע גם, כי לכל חבר מפלגה זכות מוקנית כי בית

המשפט יאכוף את הוראות החוקה ככתובם וכלשונם – לאמור בה”פ )מחוזי-ת”א( 13-01-52489 אביעד

נטוביץ נ’ מפלגת הליכוד ]אתר נבו[:

“.. הכלל הוא שחוקתה של מפלגה מהווה חוזה בין המפלגה לחבריה ומכאן נובעת

זכותו של כל חבר מפלגה לפנות לבית המשפט על מנת לאכוף על המפלגה את הוראות

החוקה. ראה ע”א 76/189 מפלגת העבודה הישראלית נ’ לוין, פ”ד לא)2 )265″ :לכל

הדעות, חוקת מפלגת העבודה מהווה חוזה בין ה מפלגה לבין חבריה..מחובת מוסדות

המפלגה לכלכל את מעשיהם על פי החוקה, ומזכותו של חבר המפלגה לקבל מבית

המשפט את הסעד הדרוש למניעת סטיה או חריגה מהוראות החוקה…”

ראו גם האמור בה”פ )מחוזי – ת”א( 90/150 ישראל שלו ואח’ נ’ הליכוד תנועה לאומית ליברלית , תשנ”א

:099 )3(

“..בה”פ 88/494 ,שם נקבע:”..גם תקנון המשיבה הוא בבחינת חוזה בינה לבין

חבריה. לרבות בינה ובין המבקש. זכותו של המבקש לאכוף על המשיבה את החוזה

ביניהם ולאלצה לקיים את הוראותיו בין השאר על מנת שיוכל הוא להנות מן הזכויות

שהתקנון מעניק לו. זכותו של המבקש..גוברת על כל “הסדרים פנימיים” הנעשים

על ידי המשיבה, ואינם מתיישבים עם הוראות התקנון..”

ראו עוד האמור בה”פ 93/839 גבי אלוש נ’ וועדת ההיגוי העליונה של הליכוד ואח’ ]פורסם בנבו[:

“..בית-המשפט לא ירכיב את רשימת המועמדים של מפלגה זו או אחרת. אני גם

סבור שהוא לא יתערב בעניינים כמו קיום או אי קיום הבטחות לבוחרים ולא יתערב

בהחלטות לקביעת מדיניות או לשינויה, אבל בהחלט יפעל לשמירת המסגרת

התקנונית-החוקתית בקיום ההליכים במפלגות השונות, מסגרת שהבחירות

למוסדות המפלגה או של מועמדיה למוסדות אחרים מהוות מרכיב יסודי שלהן.

מעבר לכך גם בחיים המפלגתיים צריך לנהוג על פי נורמות של הגינות ושל יושר

ובית-המשפט בהחלט ייחלץ להגן על החבר הבודד בפני תרגילים דוגמת המקרה

הנוכחי כשאני מזכיר שבית- המשפט העליון קבע בפסק הדין בעניין מפלגת העבודה,

שצוטט לעיל, כי “זכותו של חבר מפלגה שהוראות החוקה ייקוימו כלשונן וכרוחן”..”

בנוסף, פסק הדין של בית הדין לוקה בחוסר סבירות וחוסר מידתיות, עת שהוא מביא לשינוי שיטת

מערכת הבחירות בזיג-זג משפטי– לאחר שזו כבר נפתחה )בניגוד להלכות המשפטיות(, תוך רמיסת יסוד

ההסתמכות של כלל המועמדים – כפי שפורט בהרחבה לעיל – ויתכן שאף מתוך שיקולים זרים פנים

פוליטיים )עם מאפיינים של משטר טוטאטליטארי(. בכך גם מתקיימת עילת ההתערבות בדמות חוסר

הסבירות והמידתיות שבפסק דינו של בית הדין.

כמו גם, שמדובר בסוגייה עקרונית הפוגעת בזכות לבחור ולהיבחר – קרי, עניין קונסטיטוציוני – שאף

היא מהווה עילת התערבות של בית המשפט – לאמור בה”פ 14-05-56290 ארגון הרופאים עובדי

המדינה ואח’ נ’ ההסתדרות הרפואית בישראל ואח’ )סעיף 51:)

“..עניני בחירות הם ענינים “חוקתיים” שבית המשפט מוסמך לדון בהם, גם כאשר

הם נוגעים לענינים פנימיים של אגודה או עמותה )רע”א 99/1139 כפר מחולה – מושב

עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות שיתופית בע”מ נ’ בית שאן חרוד – אגודה

שיתופית של משקי עובדים לתובלה בע”מ, פ”ד נד) 4 )262 ,והשוו: ה”פ )ת”א(

02/141 מפלגת העבודה הישראלית נ’ הסתדרות העובדים הכללית החדשה, 02.2.10 ,

פורסם בנבו; ה”פ )ת”א( 03/213 סיעת הליכוד במרחב השפלה הסתדרות העובדים

נ’ סיעתאריך חתימת המסמך: 2022.7.24